顾炎武：法令其本在正人心，厚风俗

　　【原题】“正人心”与“厚风俗”——中国传统法律的价值取向

    明末清初思想家顾炎武说过：“法令其本在正人心，厚风俗。”（《日知录》卷八“法制”）“正人心”和“厚风俗”乃是中国传统法律的价值取向。对先秦法家功利主义、威慑主义法制观的批判，自汉代贾谊《过秦论》开始，一直到近代章太炎《检论》，可谓史不绝书。至少从汉代以后，中国法律的精神就发生了深刻的转变，转而注重法律的道德内涵，在更宽阔的眼界下审视“法”。而到汉代之后，法律逐渐与道德相结合，所谓“引礼入法”，“法律儒家化”，即指这一特点。在中国古人的眼中，缺乏“礼”内涵的“法”绝非良法，至少不堪为治世之具。即便是和“礼”相对，更多表现为“刑”的法，古人也要求其能够照顾到人类的情感与伦理。所以清人纪晓岚以“唐律一准乎礼”（《四库全书提要》）作为对其最高的褒奖之词。中国传统法律阐扬其“正人心”与“厚风俗”的价值可从传统法律的“形”“意”与“行”三点来探究。

传统法律之形——法典的立法倾向

　　最能反映中国传统法律精神的，自然属于历朝的法典，如《唐律疏议》《大明律》《大清律例》等。我们仅从法典的形式上来看，即可明了其价值取向。这些法典前后具有很强的继承性，法典中的规则大体可以分为两类，一块由旨在推行道德教化的条款组成，一块由旨在保障国家的秩序、安全与正常的行政管理条款组成。前者大体关乎孝道、婚姻、立嗣与两性关系等，而后者则关乎军事、狱讼以及有效的行政管理等。而有关谋反大逆、杀人、盗窃、侵害的条款兼涉两块内容。但即便主要作为“刑法典”的历代法典，其“形”也不完全“一刑独大”，唐律篇目分成十二篇：名例、卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂律、捕亡、断狱。这十二篇中，真正关系到现代意义上的“刑”的实体法，乃贼盗、斗讼、诈伪、杂律四篇，而捕亡、断狱两篇类似于现代的程序法。从结构就可以看出立法者制律的中心意图并不在纯粹意义上的“刑”。而从《大明律》和《大清律例》的篇目，更是彰显此点，其律分七篇，分别为：名例、吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律。这是按照《周礼》所设置的治理模式来排序，与儒家所设想的道德理想一致，万物统一于“道”中，人间的秩序得以与道的规律相对应，法典篇目秩序的排列，也是按照这样的理念来定。在法典中，即便“刑律”一篇的条款为诸律之冠（如《大明律》共460条款，而“刑律”一篇就占了170条），也难说统治者立法精神“以刑为主”。许多涉及行政管理和刑事处罚的条款，其实更多呈现的是立法者的“养民”之道。何况如果再算上其他的法律形式，如敕、令、格、式、例、则例、“宝训”等，则“刑”更是作为一种“教化之辅”而存在。康熙皇帝一语可明了此种观念：“至治之世，不以法令为亟，而以教化为先。……盖法令禁于一时，而教化维于可久。若徒恃法令，而教化不先，是舍本而务末也。……朕今欲法古帝王尚德缓刑、化民成俗。”（康熙《御制文集》卷18，《礼乐论》）

传统法律之意——明刑弼教

　　“明刑弼教”一词，最早见于《尚书·大禹谟》：“明于五刑，以弼五教”。后来成为教/刑或德礼/刑罚关系的经典准则。也就是说，广义的法律是用来推行教化的，其要达到的价值目标乃在于“正人心”“厚风俗”，诚如《史记·管晏列传》中司马迁借管子之言所称的那样：“治教化则人心正，人心正则天下无贼”。而《唐律疏议》的序言中则把教刑的关系说得更为明白：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”故而唐代立法者将法律视为政教之用，其意在促使人们恪遵德礼，以臻“至善”之化境。虽然儒家大体上强调人有“恻隐”“羞恶”“辞让”“是非”之四端，故有“仁”“义”“礼”“智”的道德自觉，然而现实生活中总有悖理违礼之事，此时纯靠自觉难以匡正人心、厚风俗，故而必须借助法律的威慑之力。所以古代从来不将法律视为政教之末，而以“用”名之，“刑为盛世所不能废”（《四库全书提要》）即指此意。

　　为了贯彻这一意图，传统法律设置了各种各样的规则，劝善惩恶。惩恶自不必问，但凡刑律所加，针对的对象必为于伦常纲教有违之人。不仅如此，传统法律往往还变现在看来纯粹是道德的义务为法律义务。譬如《唐律疏议》的“贼盗”一篇中就有这样的规定：“诸邻里被强盗及杀人，告而不救助者，杖一百；闻而不救助者，减一等。力势不能赴救者，速告随近官司，若不告者，亦以不救助论”；若“追捕罪人而力不能制，告道路行人，其行人力能助之而不助者，杖八十；势不得助者，勿论”。立法者考虑到了人的能力，通常情形下，能力越大，责任就越大，因此更应该有道德践履的勇气。唐律对见义不为的行为设置刑事责任，正在于提倡一种公序良俗。

　　更有甚者，传统法律中，很多条款似乎在现实生活中进入司法程序的概率不大，甚至在其设定之初，就没有打算被执行。比如历代法典中有“同姓不婚”条，但是似乎从未被实践过。另外，诸如亲属之间的许多行为，虽被规定为犯罪，但是实践中遵循“民不告官不举”的做法，实际上立法者和司法者都明白，设置此类规则之真正意图，乃在于提出一种治国理想，希望民众向此努力，更多地带有一种“宣教”色彩。

传统法律之行——四维为重

　　《管子·牧民》讲：“何谓四维？一曰礼，二曰义，三曰廉，四曰耻。”传统法律本身是为彰化四维而设，固不待言。但是在变动的社会情势下，如果机械地按照纸面的法去执行，则很可能造成“得形忘意”。于是在传统司法活动中，判断一个法官是否是“青天”，不在于看其判决与法律条文的契合程度，而在于其是否得到了法律之“理”或“意”。这方面，观南宋时期的司法判决汇编《名公书判清明集》中诸“名公”所做的理由，即可见一斑。这些“名公”儒学素养很深，很多还是著名的理学家，他们在面对案件时，自然也会以事实为根据，以法律为准绳，但是他们理解法律时，不会拘泥于字面条文本身，而会抽绎其中的“法理”，又“准情酌理”，将“情”“理”“法”融会贯通，求得一个合乎社会正义的判决。甚至有时，他们还会根据案件的特殊性，审时度势，以“正人心”和“厚风俗”为价值目标而对现有条款作出某种修正。

　　比如一名叫胡石壁的官员，就处理过这么一个案子。一名士兵闻得母丧，在未向长官请丧假的情况下，就擅自离开部队回乡奔丧。胡石壁认为对此士兵不能依照法律断为死刑，而应当衡量“情”，予以宽宥。在胡的脑海中，必定认为法律处罚逃兵的前提中，不包括为母丧而出逃的情形。较之于戍守边关而言，孝为更大的“礼义”。因此，法律之形终究得服务于法律之意，最终在法律之行中得到体现和升华。

　　或许海瑞的审案经验更能彰显传统法律的价值取向：“凡讼人之可疑者，与其屈其兄，宁屈其弟；与其屈其叔伯，宁屈其侄；与其屈贫民，宁屈富民；与其屈愚直，宁屈刁顽。事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦，以救弊也。事在争言貌，与其屈乡宦，宁屈小民，以存体也。”（《海瑞集》）这自然存在着主观主义的嫌疑，但是就“正人心”“厚风俗”的目标而言，此话倒堪称得“法令其本”。

　　（作者单位：中央民族大学法学院）

作者：宋玲